В рубрику "Регулирование и стандарты" | К списку рубрик | К списку авторов | К списку публикаций
Антон Царефф
Независимый консультант г. Екатеринбург
Освещенная в прошлом номере Али Зейналовым тема организации процесса ретрансляции с точки зрения соблюдения авторских прав (статья "Ретрансляция — инструмент обеспечения имущественных прав автора и субъекта смежных прав", ВС №2—2008), безусловно, актуальна — особенно в свете развития федеральных вещательных сетей, базирующихся именно на отношениях с региональным партнером по ретрансляции продукции теле-, радио-СМИ. С момента вступления в силу части IV ГК (Гражданского кодекса) РФ актуальна и затронутая в завершении статьи проблема так называемого коллективного управления РАО правами автора, которая, мягко говоря, вызывает некоторые сомнения. Молчать об этом нельзя. Ибо правильность договорных отношений в отрасли — залог безопасного и успешного продвижения бизнеса участников медиарынка
Некоторые положения и тезисы статьи, описывающие участников процесса ретрансляции, не совсем точны, но вызваны эти неточности, скорее, оценкой сложившейся практики, а не нормами права. Предлагаю сегодня более подробно рассмотреть участников процесса ретрансляции в качестве носителей гражданских прав и обязанностей, которые приобретаются этими участниками путем получения лицензий на определенные виды деятельности и заключения для организации процесса ретрансляции договоров.
"Но, каждый, право, имеет право..."
Как известно из положений статьи 49 ГК РФ, юридическое лицо (рассмотрим только его) становится правоспособным в момент своего создания. Таким образом, с момента регистрации в установленном порядке оно становится обладателем гражданских прав и обязанностей. Но действующим законодательством создана отдельная категория прав и обязанностей, объем которых юридическое лицо (организация) приобретает только при получении в установленном порядке дополнительной правоспособности - лицензии. С момента получения таковой у организации есть право заниматься определенным видом деятельности, но в качестве "дополнения" к такому праву прилагается достаточно серьезный пакет обязанностей.
Нельзя купить или по другому договору получить лицензию, как и любое другое разрешение. Законодатель, при наделении такой организации правом на осуществление определенного вида деятельности и конкретным пакетом обязанностей, своей целью видел контроль над этой самой деятельностью. И такое право организации предоставляет соответствующий государственный орган - путем выдачи последнему лицензии.
Руководствуясь ст. 2 ФЗ "О средствах массовой информации" от 27.12.1991 № 2124-1 (далее - ФЗ "О СМИ"), понятие "ретрансляция" предлагаю прини мать в тексте настоящей статьи как один из способов распространения продукции радио-, телепрограмм, в котором наряду с редакцией, являющейся одновременно и вещателем, в процессе распространения участвует сторонний игрок. Для организации ретрансляции существует, как уже указал в своей статье г-н Зейналов, несколько схем, но все они реализуются с помощью двух участников процесса. Первая — это сама организация, которая выпускает продукцию средств массовой информации. Это редакция, если использовать терминологию ст. 2 ФЗ "О СМИ", одновременно является и вещателем, то есть распространителем своей продукции. Вторая -организация, распространяющая продукцию первой.
Это, пожалуй, самая распространенная на сегодняшний день схема взаимодействия федеральных вещательных сетей с региональными партнерами, тем не менее это не единственный сценарий отношений между участниками процесса ретрансляции, предусмотренный законодателем.
Рассмотрим подробней обоих участников.
Производитель продукции массовой информации
Первая организация - производитель продукции массовой информации. В соответствии с положениями ФЗ "О СМИ" законодатель предполагает возможность разделения функций редакции и вещателя двум организациям. Это подтверждается положениями о самих понятиях "редакция" и "вещатель", а также положениями о получении необходимых разрешительных документов обеим организациям, установленными в рамках вышеуказанного ФЗ "О СМИ". Для редакции в определенных случаях это регистрация, а для вещателя в определенных случаях - лицензия.
Таким образом, между редакцией и вещателем возможны договорные отношения, по которым одна сторона(редакция) вправе предоставлять вещателю свою продукцию, а вторая сторона (вещатель) распространять продукцию первой. Естественно, все зависит от экономической составляющей и целей, которые стоят перед редакцией и вещателем. Если учесть, что массовая информация выполняет свою задачу только в случае доведения ее до неопределенного круга лиц, то заинтересованность редакции в услугах вещателя по распространению очевидна. И с экономической точки зрения схема потребления редакцией услуг вещателя допустима.
Как правило, редакция и вещатель являются одним юридическим лицом, то есть вещатель имеет собственное производство продукции массовой информации. Другими словами, редакция обладает техническими средствами для распространения своей же продукции. Далее следует обратить внимание на один важный момент.
Напомню, что в соответствии с положениями ФЗ "О СМИ" организация имеет право на распространение продукции редакции в случае наличия лицензии. Как раз такая лицензия, а точнее - акт органа федеральной исполнительной власти о выдаче лицензии и предоставляет право редакции распространять свою продукцию с использованием собственных технических средств. У надзорных органов (Рос-связьнадзор, Россвязьохранкультура, ныне Россвязькомнадзор) иное мнение на этот счет. И по сей день государственный орган исполнительной власти, который осуществляет функции по контролю и надзору в сфере средств массовой информации, в том числе электронных, и массовых коммуникаций, информационных технологий и связи, вобрав в себя функции по контролю за обеими отраслями, придерживается мнения о необходимости получения вещателем, уже имеющим в силу положений ФЗ "О СМИ" право на распространение своей продукции, еще и лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.
Хочу возразить
Мнение о необходимости получения вещателем, использующим свое оборудование связи, лицензии на оказание услуг связи спорно, и вот по каким причинам.
Во-первых, лицензированию в соответствии с положениями ст. 29 ФЗ "О связи" от 07.07.2003 № 126-ФЗ (далее -ФЗ "О связи") подлежит деятельность по возмездному оказанию услуг связи. Как известно из положений главы 39 ГК РФ, услуги, в том числе услуги связи, оказываются на основании договора возмездного оказания услуг. Сторонами по договору оказания услуг связи являются абонент и оператор. В случае же с вещателем, имеющим собственную редакцию и осуществляющим вещание собственной продукции с помощью средств массовой информации, абонент и оператор совпадают в одном лице. Следовательно, ни о каком договоре оказания услуг связи речи идти не может.
Во-вторых, вещатель, получив вместе с лицензией на оказание услуг связи статус оператора связи, в случае если он не оказывает услуги связи, а лишь эксплуатирует свое сооружение связи (выражаясь терминологией морально устаревшего приказа Минсвязи РФ от 09.09.2002 № 113 "Об утверждении "Правил ввода в эксплуатацию сооружений связи") в течение определенного лицензией срока, тем самым нарушает лицензионные условия. Лицензия на осуществление деятельности в области связи определяет срок, к которому оператор, получивший такую лицензию, должен приступить к оказанию услуг. Первая же плановая проверка должна в случае отсутствия у вещателя договора на оказание услуг связи выявить нарушение и выдать предписание об устранении нарушения - под угрозой инициирования процедуры аннулирования лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Интересно было бы увидеть подобный договор. Кто, например, будет заказчиком услуги связи у вещателя, который получил единственную частоту для себя и своей редакции и построил собственное сооружение связи? Я не представляю. И как оказать такую услугу, не имея более частотного ресурса в своем пользовании?
В-третьих, сами наименования видов услуги связи, перечисленные в постановлении Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", для которых необходимо получение и конкретного вида услуги -услуга связи для целей вещания, предполагают наличие потребителя, то есть абонента. Последним, исходя из смысла наименования, должен быть вещатель, заказывающий услугу на основе заключаемого с таким оператором связи договора на оказание услуг связи для целей вещания. Хотя существующие на сегодня Правила оказания услуг связи для целей телевизионного и (или) радиовещания, обязательные для исполнения всеми операторами связи, которые получили лицензии на услуги связи для целей вещания, говорят об ином возможном заказчике такой услуги.
Неверная, на мой взгляд, позиция надзорных органов порождает необоснованные требования, возлагаемые на оператора связи, а следовательно, серьезно увеличивает затраты такого вещателя. Так, для оператора связи, получившего лицензию на осуществление деятельности по оказанию услуг связи для целей вещания, необходимо выполнить ряд лицензионных условий. Одним из них является, как выше сказано, необходимость предоставления услуги, а кроме того, получения разрешения на эксплуатацию сооружения связи, что достаточно затратно в части реализации требований к получению соответствующего разрешения.
Вторая организация - второй вещатель
Вторая организация в нашей схеме также должна иметь статус вещателя. Если у подобного вещателя заключен договор непосредственно с редакцией, то он не является ретранслирующим вещателем - он считается первостепенным вещателем по отношению к редакции. Для чего заключает с редакцией договор на распространение для последней продукции средств массовой информации с использованием своих технических средств - при наличии, конечно же, права на осуществление такой деятельности, то есть лицензии на вещание. В случае отсутствия права (лицензии) такая организация даже не может заключить соответствующий договор, а не то чтобы выполнить эти обязательства. Как указано в настоящем абзаце, такому вещателю также необходим пакет разрешительной документации, так как по договору о передаче исключительного права на использование сообщения радио- или телепередачи последний получает от правообладателя право на использование продукции средства массовой информации, но полной правоспособности на распространение без лицензии не имеет. Следовательно, в случае отсутствия лицензии такой обладатель исключительного права может получить от правообладателя весь объем перечисленных в ч. 2 ст. 1330 ГК РФ прав, но использовать сообщения только способами, указанными в пп. 1 и 2 ч. 2 ст. 330 ГК РФ. Договорные отношения между вещателем и не вещателем, объектом передачи по которому будут исключительные права на использование сообщения, допустимы. Возможность принять исключительные права у невещателя есть, но вот реализовать их без лицензии - нет.
Но означает ли это, что в схеме ретрансляции вместо вещателя обещает появиться другой игрок? Или все же наличие у регионального партнера (из вышеприведенного примера) лицензии для федерального вещателя при заключении договора обязательно?
Законодатель, казалось бы, предоставил возможность вещателю распространять массовую информацию, заказывая услугу связи у оператора связи. Вышеуказанное постановление Правительства РФ от 18.02.2005 № 87, утвердив перечень видов деятельности, вносимых в лицензии, как раз деятельность по возмездному оказанию услуг связи для целей вещания определило как возможные виды деятельности в области оказания услуг связи, но, естественно, возможность осуществления предоставило только при определенных условиях и под присмотром надзорного органа. Само постановление Правительства РФ от 18.02.2005 № 87 имеет достаточно серьезное значение при анализе правоспособности организаций и физических лиц, осуществляющих в качестве оператора связи деятельность по оказанию услуг связи. Значимость указанного нормативного акта заключается в том, что на сегодняшний день на основе такого документа можно установить полноту правоспособности лица (и организации, и индивидуального предпринимателя) на оказание услуг связи. Перечни лицензионных условий по каждому виду деятельности определяют эту самую деятельность, на которую -с названного в лицензии момента -оператор получает право и одновременно обязуется ее осуществлять. Кроме того, в отсутствии некоторых Правил оказания услуг связи по отдельным видам услуг, включенным в Перечень, описать саму услугу связи иначе, чем указано в п. 4 каждого раздела Перечня лицензионных условий, не представляется возможным. Благо в Правилах оказания услуг связи для целей телевизионного и (или) радиовещания, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.12.2006 № 785, в отличие от иных Правил оказания услуг связи, пп. 15 и 38 прямо расшифровывают сущность такой услуги связи.
Как выше уже отмечалось, включив в лицензионные условия требование о соблюдении даты начала оказания услуг, указанной в лицензии, Правительство РФ обсуждаемым актом сделало право коммерческой организации на занятие определенным видом экономической деятельности также и обязанностью подобного оператора. Хотя это тема отдельной дискуссии, но все же стоит учитывать данный факт при получении вещателями статуса оператора связи.
Есть о чем поспорить
Что касается Перечня лицензионных условий, то предлагаю остановиться на нем подробней. П. 4 раздела XVIII Перечня, утвержденного указанным выше постановлением Правительства РФ (с учетом положений об обязанности заключить договор с соблюдением условий главы 39 ГК РФ), указывает на ту самую обязанность при заключении договора с пользователем предоставить последнему "прием сигналов программы (программ) телевизионного вещания и (или) радиовещания от вещателей" и "трансляции сигналов программы (программ) в эфире". Этот пункт также безусловно интересен, способен стать темой для дискуссии и обуславливает ряд особенностей его применения.
Упомянутое выше условие возлагает на оператора связи обязанность предоставить пользователю два блага одновременно. Только вот какое благо для пользователя, если таковым (в контексте Правил оказания услуг связи для целей телевизионного и (или) радиовещания) является абонент, представляет "распространение" или "трансляция сигналов"? Естественно, такому абоненту интересна информация, содержащаяся в продукции массовой информации вещателя, для чего такой абонент и заказывает у оператора связи услугу по приему сигналов от вещателя. Но вот трансляция сигналов программ в эфире для абонента уже не нужна, а навязывать услуги связи прямо запрещено вышеуказанными Правилами оказания услуг (пп. 22 и 23). Учитывая положения Правил оказания услуг и предоставленную такими Правилами возможность заказа вещателем услуг связи, можно предположить, что как раз заказчиком трансляции сигналов программы (программ) в эфире является вещатель. Опять же он не является прямым получателем блага по приему сигналов, так как получателем считается зритель или слушатель - абонент, если использовать терминологию Правил. Действительно, если считать конечной целью обоих возможных пользователей услугу связи для целей вещания, то вещателю нужны обе составляющие. ГК РФ предоставляет оператору возможность решения задачи по заказу у оператора обеих услуг и соответственно возможность выполнения обоих условий.
Статья 430 ГК РФ предусматривает такой вид договоров как договор в пользу третьего лица. В плане обеспечения абоненту приема сигналов своих программ вещатель как раз и является заказчиком такой услуги, то есть договор в этой части считается договором в пользу третьего лица, что, естественно, следовало бы учитывать оператору связи и вещателю при его заключении.
Круг замкнулся?
Но все же, возвращаясь к пп. б, который обязывает оператора связи оказать услугу связи для вещателя, стоит обратить внимание на обязанность по трансляции сигналов программ либо по распространению сигналов программ, если говорить о схожих видах услуг связи (разделы XVII и XIX). Понятие "трансляция" содержится в ст. 2 ФЗ "О СМИ", под которым понимается подлежащая (в силу ст. 31 этого же закона) лицензированию деятельность по распространению радио- и телепрограмм. Следовательно, для получения организацией права и обязанности по оказанию услуг связи для целей вещания такая организация должна прежде получить (в силу ст. 31 ФЗ "О СМИ") лицензию на вещание. В подтверждение этого же положения абзац второй ч. 4 ст. 30 ФЗ "О связи" при подаче заявления на указанный вид деятельности требует от заявителя предоставить доказательство возможности принять такое право и обязанность, то есть подтвердить лицензией на вещание свою правоспособность на занятие деятельностью в области оказания услуг связи для целей вещания. Кстати, мне доводилось собственноручно получать лицензию на оказание услуг связи для целей вещания, когда приложением к заявлению о выдаче лицензии был договор с вещателем и его лицензия на вещание. По-видимому, у лицензируемого органа иная точка зрения, нежели изложенная выше. Казалось бы, круг замкнулся, и нужно делать вывод о необходимости получения ретранслятором двух лицензий. Но очередной раз напоминаю, что лицензированию подлежит возмездное оказание услуг связи. В случае же направления вещателем заявления на оказание услуг связи предполагается, что заказчиком такой услуги будет в первую очередь он же сам. Интересно предположить, что реально действующий вещатель собирается оказывать услуги связи своим конкурентам и для этого получает особый статус - статус оператора связи. А деятельность по приему, обработке, доставке сообщений электросвязи для собственных нужд, как было выше сказано, лицензированию не подлежит.
Гримасы двойного лицензирования
Можно подумать, что все же первый вещатель получает от ретранслирующего вещателя благо в виде услуги связи, указанной в п. 38 Правил оказания услуги связи для целей телевизионного и (или) радиовещания, но в соответствии с положениями главы 39 ГК РФ услуги, в том числе и услуги связи, оказываются на основании договора и заказа. То есть необходима заинтересованность вещателя, выраженная в форме совершения действий по заключению договора и заказу услуги.
Таким образом, считаю обоснованной мысль о том, что и второму лицу, участвующему в процессе ретрансляции, лицензия на оказание услуг связи для целей вещания не нужна. При этом в рассматриваемой нами схеме оба участника должны иметь лицензию на вещание, а получение лицензии на оказание услуг связи для целей вещания представляется ненужным.
Напоминаю, что такое мнение является моим личным комментарием норм права и отличается от мнения надзорного органа. В связи с чем руководствоваться статьей без учета мнения надзорного органа, наверное, все же нецелесообразно. Цель статьи - показать спорность и неоднозначность некоторых моментов, которые можно объяснить, в первую очередь, двойным лицензированием по сути одной и той же деятельности по некоторым видам распространения продукции средств массовой информации - трансляции и распространения сигналов программы (программ).
Опубликовано: Журнал "Broadcasting. Телевидение и радиовещание" #5, 2008
Посещений: 15277
Автор
| |||
В рубрику "Регулирование и стандарты" | К списку рубрик | К списку авторов | К списку публикаций
